基于我國著作權法的規(guī)定、匯編作品及其著作權結構的復雜性，以及現實社會中的通行做法，公共考題的后續(xù)利用在實踐中面臨諸多著作權難題。本文運用利益平衡機制對公共考題所涉利益進行平衡，努力構建一個便捷高效合法的公共考題后續(xù)利用機制。

 

一、公共考題著作權的歸屬

 

公共考題通常是由公共考試命題機構負責主持，代表其意志進行創(chuàng)作并由其承擔責任的，因此，一般屬于法人作品，命題機構為作者。整套試題中包括若干相對獨立的試題，它們有些又分別構成作品。而且，試題中往往使用了他人作品或者其他材料。命題機構在編制整套考題時對這些相對獨立的被匯編對象做出了獨創(chuàng)性的選擇與編排。因此，整套考題通常又構成匯編作品。命題機構作為匯編作品作者，對整套考題享有匯編作品著作權。命題機構聘請的專家所創(chuàng)作的一道道試題構成獨立作品的，命題機構依照約定對它們享有單獨的著作權。公共考題中所包含的他人作品，著作權屬于原作品著作權人。因此，命題機構在使用整套試題時需要尊重試題中所包含的他人作品著作權。第三人使用整套試題時既需要尊重命題機構的著作權，也需要尊重考題中包含的他人作品著作權。

 

二、公共考題后續(xù)使用中的困境

 

實踐中，有些公共考題包含眾多他人作品并且又多數沒有署名，后續(xù)使用者難以知曉要經過誰的同意方可合法使用考題。即使能夠獲知相關信息，交易成本也較高。為公共考試目的，命題機構使用公共考題屬于合理使用。但是，在考試之后，命題機構對考題的使用，依法需要尊重考題中包含的他人作品著作權。如果考題中包含的他人作品著作權人不同意使用，依照著作權法，命題機構就不得使用。然而，由于公共考試本身的公共性、權威性，公共考題在考試以后仍然具有很大價值，也具有一定公共利益屬性，人們具有接近與使用的合理需求。但是，公共考題以及考題中所包含的他人作品都是受著作權保護的。這就造成了法律與現實的沖突，增加了著作權法遵從的難度與成本。面臨這種利益沖突，我們通常的做法是利用著作權的限制對所涉利益進行平衡。雖然我國著作權法規(guī)定了一些合理使用與法定許可使用情形，已經公開發(fā)表的公共考題，也可以成為相應的合理使用或法定許可使用的對象。但是，我國著作權法提供的法律資源還不足以應對實踐中出現的上述問題。

 

三、解決方案

 

為便利社會各方對公共考題的使用，并且平衡各方利益與訴求，筆者建議在著作權法中增設兩項法定許可：公共考試命題機構在公共考試以后使用公共考題的法定許可；第三人在公共考試以后使用公共考題的法定許可。

 

命題機構對公共考題后續(xù)使用的法定許可。公共考試試題的著作權由命題組織者享有，在行使著作權時，可以不經公共考試試題中原作品的著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。該建議用意有四：其一，意在表明公共考題是受著作權保護的，以回應我國學界的爭議；其二，意在表明公共考題著作權的歸屬與行使原則上適用法人作品與匯編作品的規(guī)定；其三，考慮到委托命題以及相關當事人有其他約定等情形，加了一個但書；其四，創(chuàng)設一項法定許可。

 

建議創(chuàng)設該項法定許可，主要基于如下考慮：公共考試命題機構命制考題時使用他人已經發(fā)表作品，是未經著作權人許可的?？荚囈院?，公共考題已成為不可更改的客觀存在，具有公共利益屬性。這時如果命題機構對試題的使用還需要取得試題中包含的他人作品著作權人同意，就顯得不合時宜。該項法定許可使用所涉及的公共利益考量和作品使用方式，與我國著作權法第二十三條所規(guī)定的“編寫出版教科書匯編他人作品”的法定許可，具有相似性。不過，后者賦予作者聲明保留的權利。這里其實也應賦予作者聲明保留的權利。在筆者建議的“為考試目的使他人已發(fā)表作品合理使用”的建議中，就嵌入了作者聲明保留的權利（“為測驗、考試之目的，可以在合理范圍內使用他人已經公開發(fā)表之作品，作者聲明不得使用的除外。但是，以營利為目的實施上述行為者，不在此限”）。因此，該項法定許可具有相應的現實可行性與合理性，也不會不合理地損害著作權人的權益。

 

第三人對公共考題后續(xù)使用的法定許可。對于已經發(fā)表的公共考試試題的復制和向公眾傳播，可以不經著作權人許可，但應當按照規(guī)定向命題組織者支付報酬。命題組織者聲明不得使用的，不得使用。命題組織者收到報酬后應當及時向原作品著作權人轉付相應的報酬。該建議考慮到公共考題的公共利益因素，為方便人們的接近與使用，創(chuàng)設了該項法定許可，后續(xù)使用者既不需要經過命題機構許可，也不需要經過考題中所包含的他人作品著作權人許可。同時，考慮到命題機構對公共考題后續(xù)使用進行控制的合理性與必要性，對該項法定許可設定了“已經發(fā)表”與“命題組織者未聲明保留”兩項條件予以限制，這就將是否適用法定許可的主動權交給了命題機構。另外，針對公共考題中包含的他人作品，建議由命題機構代收并轉付相應著作權使用費。報酬支付標準，可以準用《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》。

 

以上制度設計，有利于提高公共考試命題機構的著作權保護意識，有利于促進公共考題后續(xù)使用的有序開展，有利于有效保護考題中所包含的他人作品著作權，有利于提高著作權法的遵從性，減少因此而發(fā)生的著作權糾紛。

 

（原文鏈接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3708147.shtml）