【案情】

 

福建沙縣一寺廟會(huì)計(jì)鄧某挪用了80萬元受審，法院在審理該案時(shí)，鄧某“雷語”連連：“我不知道挪用寺廟里面的錢犯法。”“我先拿出來用，等我有錢了我就還進(jìn)去。”鄧某在法庭上陳述：“挪用這錢的時(shí)候我問過菩薩了，菩薩說能拿。” 對(duì)于鄧某的行為如何定性？

 

【分歧】

 

對(duì)于鄧某的行為定性有兩種不同的意見。

 

第一種意見認(rèn)為，鄧某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是鄧某屬于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，鄧某不知道挪用資金屬于違法行為，故鄧某的行為不構(gòu)成犯罪。

 

第二種意見認(rèn)為，鄧某的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由是鄧某的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不影響故意犯罪的成立。

 

【評(píng)析】

 

筆者贊同第二種意見，認(rèn)為鄧某的行為構(gòu)成挪用資金罪，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不能影響故意犯罪的成立。理由如下：

 

第一，違法性認(rèn)識(shí)，是指認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的。認(rèn)識(shí)到行為在形式上是違反了刑法的規(guī)定的，對(duì)形式的違法性的認(rèn)識(shí)。成立故意犯罪，不要求行為人實(shí)際上認(rèn)識(shí)到行為的形式違法性，只要求行為人具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性即可。如何認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性？行為人在實(shí)施行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力地避免出現(xiàn)違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只有違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤無法避免時(shí)，不構(gòu)成故意犯罪。而本案中的鄧某的違法性認(rèn)錯(cuò)錯(cuò)誤并非無法避免，仍然成立故意犯罪。

 

第二，違法性認(rèn)識(shí)的可能性是指行為人在實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的。筆者暫且認(rèn)定鄧某不知道自己挪用資金的行為是違法的，他咨詢了菩薩，菩薩說可以拿，可奈何菩薩并不是法律權(quán)威，菩薩的回答不能等同于人民法院的書面答復(fù)。所以，即使菩薩對(duì)于鄧某而言有無上權(quán)威，即使真的存在菩薩且菩薩說可以拿，鄧某的行為也構(gòu)成挪用資金罪無疑，《刑法》禁止該行為，菩薩的回答不影響鄧某成立故意犯罪，故違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響故意犯罪的成立。

 

綜上所述，鄧某的行為屬于挪用資金罪。

 

（原文鏈接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3587398.shtml）