【案情】

 

張某等10人在多個QQ群內(nèi)發(fā)布利用虛擬賬戶制作的虛假的“重慶時時彩”中獎信息截圖、廣告等，引誘、發(fā)展多名會員參與投注，其開獎號碼與真實重慶時時彩開獎號碼一致。張某有一個網(wǎng)絡(luò)“重慶時時彩”在所在地區(qū)的最高代理賬戶，該賬戶抽取其所有下級代理發(fā)展的會員投注金額的0.1%，張某等6人再使用從最高代理賬戶上注冊的一級代理賬戶，該賬戶抽取其下級所有代理發(fā)展的會員投注金額的9.7%，所得利潤由共同使用人平分；湯某等4人又在一級代理賬戶下分別注冊了各自的會員賬戶，該賬戶均抽取其各自引誘、發(fā)展的會員投注金額的3%。

 

【分歧】

 

對于張某等10人利用虛擬賬戶制作的虛假的“重慶時時彩”中獎信息截圖、廣告等，引誘、發(fā)展多名會員參與投注的行為應(yīng)如何定性，有三種不同意見：

 

第一種意見認(rèn)為，構(gòu)成詐騙罪。張某等10人利用虛擬賬戶制作的虛假的“重慶時時彩”中獎信息截圖、廣告等，引誘、發(fā)展多名會員參與投注，主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了欺詐的行為，其行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

 

第二種意見認(rèn)為，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。張某等10人以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，其行為應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場。

 

第三種意見認(rèn)為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。張某等10人未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營“重慶時時彩”賭博，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

 

【管析】

 

筆者同意第三種意見，理由如下：

 

本案的定性關(guān)鍵點在于法院對利用虛擬賬戶制作的虛假的“重慶時時彩”中獎信息截圖、廣告等，引誘、發(fā)展多名會員參與投注，開獎號碼與真實重慶時時彩開獎號碼一致的這一行為如何認(rèn)定。本案中因開獎號碼與真實重慶時時彩開獎號碼一致，被害人在投注時未發(fā)現(xiàn)開獎號碼有問題，認(rèn)為是購買正規(guī)的彩票，被害人在投注彩票中獎時可以提現(xiàn)，不存在不能提現(xiàn)的情形，被害人因此均認(rèn)為自己是購買的正規(guī)的“時時彩”彩票，張某等人不存在控制“時時彩”中獎結(jié)果，不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，同時正因為開獎號碼與真實重慶時時彩開獎號碼一致，被害人均認(rèn)為自己是購買正規(guī)彩票，不認(rèn)為自己是賭博行為，是國家認(rèn)可的購買福利彩票行為，張某等人的行為不應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場，他們開設(shè)的“重慶時時彩”工作室未經(jīng)登記、未經(jīng)國家財政部批準(zhǔn)，“重慶時時彩”由中國福利彩票發(fā)行管理中心在重慶市所轄區(qū)域內(nèi)發(fā)行，由重慶市福利彩票中心承銷，其只在實體店銷售，網(wǎng)上沒有銷售平臺，他們的行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。

 

“重慶時時彩”網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為定性因行為人在運用這一網(wǎng)絡(luò)平臺非法銷售彩票的行為會有操作方法的差別，定性自然也就不同，若行為人虛擬賬戶發(fā)布虛假中獎信息，開獎信息與真實的“重慶時時彩”中獎號碼不一致，被害人中獎不能正常提現(xiàn)則被告人的行為應(yīng)定性為詐騙罪，如果張某等10人利用“重慶時時彩”玩法創(chuàng)新玩法，自己制定賭博規(guī)則，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布廣告并接受投注，行為人從中抽取漁利，被害人能知道這是一種賭博行為，則應(yīng)定性為開設(shè)賭場罪。因此，對于“重慶時時彩”等網(wǎng)絡(luò)犯罪因根據(jù)行為人采取的不同行為方式具體分析其行為符合何種犯罪構(gòu)成，對其準(zhǔn)確定性正確量刑。

 

（原文鏈接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3251986.shtml）