司法實(shí)踐中，如何區(qū)分承攬關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系一直是一個(gè)十分困惑的問題，由此引起司法裁判尺度不統(tǒng)一，司法的不確定性加劇。本文擬從一個(gè)具體的個(gè)案出發(fā)，結(jié)合審判實(shí)踐的實(shí)際，從技術(shù)層面構(gòu)建區(qū)分承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的審判模型，試圖破解這一難題，與大家商榷。

 

一、實(shí)踐之惑：糾纏于承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間

 

（一）案情介紹

 

原告楊某訴稱，唐某在鎮(zhèn)上新建了一棟五層樓的房子，承包給廖某進(jìn)行裝修，廖某將部分裝修工程部分包給寧某，寧某雇請(qǐng)楊某為該房子刮膩?zhàn)臃?，?dāng)時(shí)口頭約定每日工資260元，為搭建木架方便施工，廖某、寧某共同向唐某要來(lái)木材，由寧某和楊某共同做成刮膩?zhàn)臃塾玫哪炯?。楊某利用這個(gè)木架工作二十天后的2017年12月27日下午原告在刮膩?zhàn)臃蹠r(shí)，因站立的架子突然斷裂導(dǎo)致原告摔落五樓與四樓間的樓梯后受傷。事情發(fā)生后，原告打電話通知了寧某，寧某遂送楊某住院治療并支付了住院期間的全部醫(yī)療費(fèi)。出院后，寧某按照每日260元支付了已做工程的工資，楊某出院回家繼續(xù)休養(yǎng)，但是原告與被告寧某協(xié)商賠償事宜未果，原告遂向法院提起了訴訟，認(rèn)為原告與被告寧某之間系勞務(wù)關(guān)系，寧某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。

 

被告寧某辯稱，對(duì)于楊某在刮膩?zhàn)臃鄣臅r(shí)候從架子上摔落受傷的事實(shí)以及受傷后寧某送楊某到醫(yī)院住院治療并支付全部醫(yī)療費(fèi)的基本不表異議。但是寧辯稱，其與楊某之間不是提供勞務(wù)與接受勞務(wù)關(guān)系，而是承攬關(guān)系，承攬人受到傷害應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。寧某在庭審中否定楊某所訴的其他事實(shí)，但是寧某沒有任何證據(jù)證實(shí)自己的抗辯主張。

 

（二）問題提出

 

本案是中國(guó)小城鎮(zhèn)建筑市場(chǎng)多發(fā)、頻發(fā)的典型案例，一旦出現(xiàn)法律關(guān)系上的爭(zhēng)議，往往原告、被告均很難提供證據(jù)證實(shí)自己的訴辯主張。雖然在理論上，承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分一般比較清楚，但是，實(shí)踐中往往很少存在完全符合全部法律要件的案件事實(shí)，更多的情況是法律事實(shí)要件不全、欠缺，有時(shí)甚至原告與被告對(duì)案件事實(shí)存在較大爭(zhēng)議，如果簡(jiǎn)單按照法律要件去評(píng)判，很多案件將難以做出決斷?；诜ü俨坏镁芙^裁判的法治原則，人民法院應(yīng)當(dāng)如何有效回應(yīng)案件處理的需要呢？是否可以構(gòu)建一個(gè)較直觀的裁判標(biāo)準(zhǔn)以應(yīng)對(duì)案件事實(shí)要件不全的案件呢？這是擺在司法實(shí)踐面前必須面對(duì)的問題，也是司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)呼喚。

 

二、理論之維：承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)再思考

 

（一）承攬關(guān)系的性質(zhì)再思考。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十條、第二百五十一條、第二百五十二條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同；承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。而當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。由此可見，承攬合同是一種雙務(wù)、有償、諾成、非要式合同，承攬合同并不要求一定采取書面形式，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成一致協(xié)議，書面形式、口頭形式和其他形式均可以成為承攬合同的存在形式。但是，承攬合同必須有自己的存在形式，不管是書面的、口頭的還是其他的形式。

 

（二）勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)再思考。勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)合同是一種顧名思義的通俗稱呼，在《合同法》中沒有這類名詞。勞務(wù)關(guān)系在我國(guó)得到法律上的認(rèn)可是最高人民法院司法解釋以雇傭關(guān)系予以確定的，2004年5月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”但是，2010年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”從此，勞務(wù)關(guān)系一語(yǔ)從立法上取代了雇傭關(guān)系，其中2010年9月14日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”但是，從本質(zhì)上來(lái)講，勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系具有一定的相似性。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條、第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，但是用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，因此，勞動(dòng)關(guān)系是一種事實(shí)法律行為。類似地，勞務(wù)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)是一種事實(shí)法律行為，如果用合同法上的法學(xué)理論來(lái)界定，勞務(wù)關(guān)系就不是一種諾成合同，而是一種實(shí)踐合同，勞務(wù)關(guān)系的成立以提供勞務(wù)的事實(shí)發(fā)生為依據(jù)。

 

三、破解之道：區(qū)分承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的模型構(gòu)造

 

根據(jù)審判實(shí)踐的探索和現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定，結(jié)合人的認(rèn)識(shí)規(guī)律，破解區(qū)分承攬關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的難題，可以分三步走，從而化解審判中遭遇的難題：

 

第一步：以五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)劃清承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系界限。關(guān)于承攬關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)別的問題，理論上有比較多的研究，實(shí)踐中也基本認(rèn)同理論上的研究成果。對(duì)于案件事實(shí)沒有爭(zhēng)議的情形下，人民法院只要根據(jù)理論上通常學(xué)說(shuō)所主張的五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)予以辨別、判斷即可：一是看當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系。承攬關(guān)系之間不存在控制、支配和從屬關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系類似于勞動(dòng)關(guān)系，當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系。二是看是否由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間。勞務(wù)關(guān)系由接受勞務(wù)一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間，而承攬關(guān)系中當(dāng)事人之間不存在指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間。三是看定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬。勞務(wù)關(guān)系一般定期給付或者一次性按照工作天數(shù)給付勞動(dòng)報(bào)酬，承攬關(guān)系則一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬。四是看是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供勞動(dòng)成果。勞務(wù)關(guān)系一般是繼續(xù)性提供勞務(wù)，承攬關(guān)系則是一次性提供勞動(dòng)成果。五是看當(dāng)事人一方所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還是構(gòu)成合同相對(duì)方的業(yè)務(wù)或是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組成部分。勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)一方所提供的勞動(dòng)一般構(gòu)成合同相對(duì)方的業(yè)務(wù)或是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組成部分，承攬關(guān)系中承攬方的所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果當(dāng)事人對(duì)于案件事實(shí)存在爭(zhēng)議，則按照第二步處理，根據(jù)民事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定相關(guān)案件事實(shí)。

 

第二步：以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)打破事實(shí)認(rèn)定困境。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第1款規(guī)定“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第1款規(guī)定“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。”因此，人民法院可以根據(jù)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案件的具體情況，看一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，如果構(gòu)成了優(yōu)勢(shì)證據(jù)作用下的高度蓋然性，則可以認(rèn)定案件事實(shí)，然后根據(jù)第一步確定的五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分承攬關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。如果根據(jù)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)仍然無(wú)法認(rèn)定案件事實(shí)，則按照第三步處理。

 

第三步：以證明責(zé)任理論消除事實(shí)存疑僵局。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第2款規(guī)定“因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷導(dǎo)致爭(zhēng)議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”因此，如果當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)存在較大爭(zhēng)議，導(dǎo)致人民法院對(duì)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的認(rèn)定出現(xiàn)困惑，那么，人民法院可以從承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律屬性出發(fā)，合理分配舉證責(zé)任，由無(wú)法舉證證明自己主張的當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果。具體到此類案件來(lái)說(shuō)，從以下兩個(gè)方面分配舉證責(zé)任：

 

原告主張存在勞務(wù)關(guān)系并要求被告賠償相應(yīng)的損失，原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己在特定的工作場(chǎng)所從事相應(yīng)的特定工作過(guò)程中受到傷害，如果不能舉證證明這一事實(shí)，原告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，與此同時(shí)，原告還需要提供相應(yīng)的證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證實(shí)勞務(wù)關(guān)系存在，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的最低限度是原告能夠就勞務(wù)關(guān)系發(fā)生之前雙方就勞動(dòng)報(bào)酬的陳述作出前后一致、符合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況的陳述。

 

被告抗辯雙方之間是一種承攬關(guān)系，由原告自行承擔(dān)一切責(zé)任，因承攬合同是一種諾成合同，必須有自己的存在形式，那么應(yīng)當(dāng)由被告證據(jù)證明原告與其是一種承攬關(guān)系提供證據(jù)予以證實(shí)，而這類證據(jù)可以是書面的、口頭的，也可以是其他的形式，無(wú)論以什么形式的證據(jù)予以證實(shí)，都必須達(dá)到讓承辦法官內(nèi)心足以確信的地步。事實(shí)上，定作方、接受勞務(wù)一方在選擇承攬方、提供勞務(wù)一方具有較大的自主權(quán)，司法將這一證明責(zé)任分配給定作方、接受勞務(wù)一方，不但符合舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，而且符合一般社會(huì)正義觀念。

 

（原文鏈接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3250081.shtml）