以數(shù)字經(jīng)濟為代表的互聯(lián)網(wǎng)+新業(yè)態(tài)正蓬勃發(fā)展，但由于法律法規(guī)的不完善，制約其發(fā)展。如何在現(xiàn)有的法律框架下，實現(xiàn)對新型互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪的打擊，為其發(fā)展保駕護航，是當前司法實踐必須面對的問題。實踐中對于虛擬財產(chǎn)、域名的法律屬性存在不同認識，導致定罪量刑存在較大差異，出現(xiàn)同案不同判的情況，有損司法公正，有害法律權威。筆者試結合理論實踐，對無形財產(chǎn)、虛擬財產(chǎn)和域名等問題予以分析，并針對侵犯網(wǎng)絡域名的定罪量刑提出自己的觀點，以期對審判實踐有所裨益。

 

一、關于無形財產(chǎn)的理解

 

刑法的任務之一是保護公私財產(chǎn)。按照財產(chǎn)是否具有實際客體，可分為主觀財產(chǎn)和客觀財產(chǎn)，主觀財產(chǎn)以貨幣為典型代表，客觀財產(chǎn)以物權和知識產(chǎn)權等代表。根據(jù)有無具體形態(tài)客觀財產(chǎn)可分為有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)?！缎谭ā返诰攀粭l和九十二條僅僅是從所有權人性質的角度對公共財產(chǎn)和私人所有財產(chǎn)予以確定，而對于無形財產(chǎn)的認定則無統(tǒng)一意見。根據(jù)理論實踐需要和《刑法》分則所保護的具體法益，筆者認為，可將無形財產(chǎn)進一步細分為：知識產(chǎn)權、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)和其他無形財產(chǎn)等。

 

（一）知識產(chǎn)權的界定。知識產(chǎn)權主要強調對于創(chuàng)造性智力活動的保護，根據(jù)罪刑法定的基本原則，明確納入侵犯知識產(chǎn)權犯罪保護的有商標、地理標志、發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、商業(yè)秘密。植物新品種依據(jù)《民法總則》雖屬于民法上知識產(chǎn)權保護范圍，但未納入刑法上侵犯知識產(chǎn)權犯罪，可依據(jù)生產(chǎn)、銷售偽劣種子罪予以保護，集成電路布圖設計雖也屬于民法上的知識產(chǎn)權，但根據(jù)《集成電路布圖設計保護條例》僅有民事和行政責任，亦未納入刑法規(guī)制范圍。

 

（二）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的界定。對于其性質，學界主要存在以下不同觀點：物權說認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于物權客體；債權說認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是依據(jù)網(wǎng)絡服務合同和軟件授權合同獲得的債權性權利；知識產(chǎn)權說認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于網(wǎng)絡服務提供者，使用人只享有非排他性的使用權；否定說認為其根本不屬于財產(chǎn)。筆者認為，債權說認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種請求特定義務人為或者不為一定行為的權利，與其自由支配的屬性不符。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)與知識產(chǎn)權客體的最大區(qū)別在于是否具有創(chuàng)造性，雖然玩家對于虛擬財產(chǎn)的獲得也要付出智力勞動，但其本質上不具有創(chuàng)造性，不能認定為知識產(chǎn)權。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應為物權客體，其是一種客觀存在，所有權人可以占有、使用、收益和處分，此種權利具有支配性和排他性，《民法總則》第一百二十七條也已確立了網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的物權法律地位。根據(jù)現(xiàn)實情況，可將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)細分為兩類：虛擬物品類即各類網(wǎng)絡游戲應用中的皮膚、道具、裝備等；貨幣類即所謂的積分、額度等和QQ幣、比特幣等。

 

（三）數(shù)據(jù)的界定。本文僅對依賴于計算機系統(tǒng)存在的數(shù)據(jù)予以探討，計算機數(shù)據(jù)是指“所有能輸入到計算機并被計算機程序處理的符號的介質的總稱，是用于輸入電子計算機進行處理，具有一定意義的數(shù)字、字母、符號和模擬量等的通稱。”（來源百度百科）?！缎谭ā凡⑽磳?shù)據(jù)作出界定，《刑事訴訟法》將視聽資料與電子數(shù)據(jù)并列作為證據(jù)種類，最高院《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第九十三條認為電子數(shù)據(jù)包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等。從證據(jù)類別的角度，將電子證據(jù)作出上述界定具有合理性，但從刑法對數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的角度來說，范圍明顯過窄，如圖片、文檔、上網(wǎng)痕跡、緩存、身份認證信息、音視頻等均未納入保護范圍。筆者認為，計算機信息系統(tǒng)、應用程序、工具本身具有創(chuàng)造性，屬于知識產(chǎn)權，不應再納入屬于數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護范圍。根據(jù)具體內容，數(shù)據(jù)可細分為賬號類、痕跡類、內容類和其他類數(shù)據(jù)。賬號類主要是指身份認證信息，兩高《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》明確“身份認證信息”是指用于確認用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等。痕跡類主要是利用計算機信息系統(tǒng)和應用程序、工具形成內容過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，如緩存、殘留、網(wǎng)頁Cookie等。內容類主要是基于計算機應用系統(tǒng)和程序、工具形成的最終的音頻、視頻、圖片、郵件、文檔等。

 

二、網(wǎng)絡域名應納入無形財產(chǎn)保護

 

根據(jù)工信部《互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》，域名是指互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機的層次結構式的字符標識，與該計算機的IP地址相對應。域名的注冊遵循先申請先注冊原則，其具有專屬性和唯一性，所有權人具有支配權，可以占有、使用、收益和處分，具有市場交換價值。域名具有類似商標的標識屬性，同時起到引導、宣傳的作用，具有現(xiàn)實的財產(chǎn)屬性。實踐中出現(xiàn)的針對域名的盜竊、詐騙等行為屢見不鮮，給權利人帶來損害。從上述域名的定義和特征可以看出，域名具有排他的支配權，具有物權屬性，雖然其具有一定的標識性，但是依申請獲得，不具有創(chuàng)造性，不應屬于知識產(chǎn)權。網(wǎng)絡域名雖然是一定的字符表示，根據(jù)上文分析，并非計算機數(shù)據(jù)，有學者賦予其域名權。故網(wǎng)絡域名納入規(guī)制有法律和現(xiàn)實的必要性，應將其納入侵犯財產(chǎn)型犯罪予以保護，且屬于一種單獨的無形財產(chǎn)。

 

三、侵犯網(wǎng)絡域名的罪責分析

 

（一）侵犯網(wǎng)絡域名的處理原則。實踐中主要存在著兩種觀點，一種是認為構成破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪，一種認為構成侵犯財產(chǎn)犯罪。出現(xiàn)上述情況本質是由于針對網(wǎng)絡域名的犯罪行為，往往是通過技術手段實現(xiàn)，從而出現(xiàn)犯罪的手段行為和結果行為同時觸犯不同罪名，構成刑法上的牽連犯。牽連犯的處理，刑法理論上，采取從一重處罰。法律規(guī)定上，刑法總則中未予明確，分則中分別采取不同的立法方式，有的對其從一重處罰，有的實行數(shù)罪并罰。司法實踐中，2017年10月份，最高檢公布的第九批指導性案例“張四毛盜竊案”（檢例第37號），認為利用技術手段盜竊網(wǎng)絡域名后出售構成盜竊罪。2013年兩高出臺《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》后，最高法作出解讀，明確對于盜竊游戲幣等虛擬財產(chǎn)的不構成盜竊罪，主要理由是認為將虛擬財產(chǎn)解釋為盜竊罪的犯罪對象公私財物，超出司法解釋權限；另一方面認為虛擬財產(chǎn)本質是計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)，通過相應的針對計算機系統(tǒng)的數(shù)據(jù)犯罪即可規(guī)制。雖該解釋未明確域名是否屬于虛擬財產(chǎn)和盜竊犯罪對象，但從其觀點可看出，域名應不屬于財產(chǎn)犯罪對象。筆者認為，將域名和虛擬財產(chǎn)明顯排除在財產(chǎn)犯罪對象之外，不適應當前數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展需要，不符合該類型犯罪的特點，無法發(fā)揮法律對現(xiàn)實犯罪的打擊需要。但單純的以犯罪結果不區(qū)分犯罪行為，認為通過技術手段盜竊網(wǎng)絡域名的構成盜竊罪也不符合牽連犯的處理原則，且盜竊罪是數(shù)額犯，有一定的入罪標準，可能出現(xiàn)罪責刑不相適應。

 

筆者認為，對于侵犯網(wǎng)絡域名的行為定性必須先明確其交易程序。目前對于網(wǎng)絡域名的過戶只需要通過域名所有者身份認證信息（賬號和密碼）即可網(wǎng)上轉讓，故域名所有者身份認證信息的取得成為定罪的關鍵。實踐中主要包括合法占有，采取盜竊、詐騙等方式非法獲取，依托計算機程序、工具等技術手段非法獲取三種方式。對于合法占有域名所有人的身份認證信息，后出于非法占有之目的，若通過修改身份認證信息，排除真正所有權人的支配權，應認定構成侵占罪。若直接將該域名網(wǎng)上轉讓，應認定構成盜竊罪。其理論依據(jù)是行為人僅僅是合法占有該身份認證信息，未排除真正所有權人的支配權，并不占有網(wǎng)絡域名。對于通過盜竊、詐騙等方式獲取身份認證信息，根據(jù)主客觀相一致的原則，應認定構成盜竊罪或詐騙罪。對于通過計算機軟件或者程序獲取他人身份認證信息后轉讓的，必然會對計算機信息系統(tǒng)中存在、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行一定的刪除、修改或增加，應該根據(jù)牽連犯的處理原則，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪和盜竊罪，從一重處罰。

 

（二）網(wǎng)絡域名的價值確定。無論將侵犯網(wǎng)絡域名的行為認定為財產(chǎn)犯罪還是破壞計算機信息系統(tǒng)罪，犯罪數(shù)額的認定都事關定罪量刑。如何確定域名的財產(chǎn)價值成為關鍵。有觀點認為應根據(jù)市場交易價格確定，亦有觀點認為應依據(jù)轉讓價格即行為人非法獲益計算。實踐中，轉讓價格往往低于域名的實際價值，不利于對被害人權益的保護，不利于打擊犯罪。根據(jù)兩高《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，對于價格不明或難以確定的，應當委托估價機構估價。但由于域名的法律屬性未明確，估價缺少必要的法規(guī)依據(jù)，可能出現(xiàn)不予估價或者估價結果雙方都不接受。在此情形下，可委托專業(yè)的第三方的機構予以評估。目前，市場上對于網(wǎng)絡域名的評價方法主要有市場途徑、成本途徑和收益途徑三種方式。市場途徑主要參照交易價格，成本途徑主要參照購入價，收益途徑主要參考預期收益能力。故司法實踐中域名的價值確定首先依據(jù)估價機構的估價，在不予估價或者爭議較大的情況下，可委托第三方評估機構。當然，無論估價還是評估結果，若各方當事人都有意見的情況下，司法機關可以根據(jù)評估價，結合購入價、銷贓價、域名升值潛力、市場熱度等綜合認定，確保罰當其罪。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3195932.shtml）