一、貪污罪主體的內(nèi)涵

 

（一）貪污罪定義

 

貪污罪作為國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，具有高發(fā)性和隱蔽性的特征，在1997年刑法中確立了其核心含義，主體上明確了國(guó)家工作人員、行為手段方面則不限于非法據(jù)為己有的侵吞，也包括了利用職務(wù)之便的竊取和騙取以及各種其他非法占有的手段，對(duì)象上是公共財(cái)物。并在382條中對(duì)該罪的主體進(jìn)行了擴(kuò)展，將其擴(kuò)大了一個(gè)面，也包括受國(guó)有的機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、公司及社會(huì)團(tuán)體委巧，管理或經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的工作人員，并在刑法的93條中予以了解釋，國(guó)家工作人員不限于國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員還包括國(guó)有企事業(yè)單位、團(tuán)體的工作人員以及由他們委派到非國(guó)有單位的工作人員。這些解釋無疑對(duì)理解國(guó)家工作人員和司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定貪污罪有了明確的指向，細(xì)究其中含義，可以發(fā)現(xiàn)其核也含義是公共職能，并從事的公務(wù)。

 

（二）貪污罪犯罪主體的定義

 

我國(guó)的刑法對(duì)于該罪主體的規(guī)定，從大的方面上說是國(guó)家工作人員，又通過立法解釋給予了四個(gè)具體的人員分類，從國(guó)家機(jī)關(guān)到國(guó)有企事業(yè)單位、團(tuán)體化及前述人員委派至非國(guó)有企事業(yè)單位、團(tuán)體從事公務(wù)的工作人員。然而我國(guó)刑法對(duì)于現(xiàn)行執(zhí)政黨以及參政黨的性質(zhì)并未明確，對(duì)他們是否納入國(guó)家工作人員是個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題？

 

對(duì)此筆者為根據(jù)貪污罪的核也含義和本質(zhì)特征，可以結(jié)合國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以及立法解釋中對(duì)國(guó)家工作人員擴(kuò)展的幾種類型的工作人員的范圍來進(jìn)行分析和研究。

 

二、貪污罪主體的本質(zhì)特征

 

（一）有關(guān)貪污罪主體將征的幾種觀點(diǎn)

 

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪是特殊主體犯罪，這種身份并非自發(fā)形成的，必須根據(jù)政府的授權(quán)或是法律規(guī)定。對(duì)應(yīng)我國(guó)刑法中是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，非法占有公共財(cái)物。但對(duì)該罪的本質(zhì)的理解也有不同的主張，有管理、經(jīng)手說，也有利用職務(wù)便利說，前者認(rèn)為該罪的關(guān)鍵在對(duì)公共財(cái)物的管理、經(jīng)營(yíng)或經(jīng)手，是一種職務(wù)犯罪；后者則認(rèn)為該罪的關(guān)鍵并非依附于身份，非國(guó)家工作人員若從事了公務(wù)、利用職務(wù)便利非法占有了公共財(cái)物也構(gòu)成本罪，而其關(guān)鍵是利用了職務(wù)便利。除了前兩種觀點(diǎn)外，還有身份說和公共財(cái)物說和單位性質(zhì)說，身份說強(qiáng)調(diào)是否為國(guó)家工作人員，沒有該身份則不構(gòu)成本罪。公共財(cái)物說則強(qiáng)調(diào)行為人侵犯的是公共財(cái)物，而并非是一般的財(cái)物，若是一般財(cái)物不具備公共的性質(zhì)也不構(gòu)成本罪。單位性質(zhì)論者認(rèn)為行為人的工作單位若是國(guó)有性質(zhì)或公有性質(zhì)的，則其工作人員符合貪污罪的主體要件。值得一提的是，對(duì)貪污罪的認(rèn)識(shí)無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都有著動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程，從最初的只包括國(guó)家機(jī)關(guān)擴(kuò)展到現(xiàn)在的公共職能從事公務(wù)的按照國(guó)家工作人員處理。

 

筆者認(rèn)為，貪污罪的內(nèi)核在于其公共性，強(qiáng)調(diào)從事的是公共事務(wù)而非私人事務(wù)，且具有公共的職能。理論依據(jù)在于公務(wù)性是確定是否構(gòu)成本罪的定性的依據(jù)，同時(shí)也是該罪的犯罪主體與主客觀方面相互統(tǒng)一的體現(xiàn)。該公務(wù)性的特征也意味著并非在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位、國(guó)有組織工作的人員都能符合該罪的主體特征，如這些機(jī)關(guān)從事勞務(wù)的人員，合同工、臨時(shí)工等都不符合該罪的犯罪主體特征？同理，也并非一切管理、經(jīng)營(yíng)公共財(cái)物的王作人員都符合該罪的主體要件，如并沒有公共職能，不從事公務(wù)而是臨時(shí)照看、管理公共財(cái)物的人員并不構(gòu)成本罪。

 

（二）從事公務(wù)的本質(zhì)特征

 

貪污罪的主體特征離不開從事公務(wù)的特性，意味著送些工作人員在行使監(jiān)督、組織、管理領(lǐng)導(dǎo)等職能巧是為了公共的利益，無論是作為國(guó)家機(jī)關(guān)還是代表國(guó)有企事業(yè)單位從事公務(wù)。在學(xué)界，對(duì)于從事公務(wù)的理解或者說對(duì)于其特征的把握仍存在分歧。有學(xué)者提出了特征說。第一個(gè)特征是依附性或附隨性。即公務(wù)須依賴于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)組織、國(guó)有單位。第二個(gè)特征是職能的特殊性。即只有少數(shù)的擔(dān)負(fù)特定職責(zé)，行使特殊職能且代表國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有企事業(yè)單位和公有組織的人員。第三個(gè)特征是公務(wù)行為本身的局限性。即因該罪的行為限于經(jīng)手、管理行為。

 

而另一部分學(xué)者則持反對(duì)意見，認(rèn)為公務(wù)行為并不具有局限性，相反是很廣泛的，他們認(rèn)為行為并不限于某些局部的領(lǐng)域而是涉及管理國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)，以及科教文衛(wèi)等事業(yè)及公安、司法等等的管理、領(lǐng)導(dǎo)工作都包括在內(nèi)。另一種觀點(diǎn)是公務(wù)行為的職能性為其核也特征，本著也贊同其對(duì)公務(wù)行為的核也含義的理解，從宏觀層面講，政府的職能包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化職能。各種職能只有相互協(xié)調(diào)配合才能發(fā)揮政府的積極作用，才能使得國(guó)家機(jī)器正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，公務(wù)行為必須是與一定職能掛鉤。在送些行使公共職能的機(jī)構(gòu)中，從事著公務(wù)的人因其擔(dān)負(fù)的職能與權(quán)力，須對(duì)其從事公務(wù)的行為負(fù)責(zé)，因此發(fā)生事故時(shí)須負(fù)擔(dān)由此導(dǎo)致的與該職責(zé)相匹配的責(zé)任。若作為國(guó)家工作人員，在其位謀得是自己的利益，利用其職能損害國(guó)家利益．最后違法犯罪，既嚴(yán)重?fù)p害公權(quán)力的公信力，也損害了相關(guān)部口的良好形象。因此，必須對(duì)此類行為進(jìn)行嚴(yán)懲。

 

上述兩種觀點(diǎn)都有其合理的地方，兩種觀點(diǎn)相同之處在于都認(rèn)可貪污罪的主體須從事公務(wù)行為且都行使一定的公共職能，筆者也贊同該核也含義。然而該主體行為具有附屬性以及局限性筆者無法認(rèn)同。筆者認(rèn)為公務(wù)行為并沒有局限性，公務(wù)行為具有廣泛性，與管理國(guó)家事務(wù)有關(guān)的各個(gè)方面都可以為該罪的實(shí)現(xiàn)提供條件，如負(fù)責(zé)組織、領(lǐng)導(dǎo)的人員、利用自己的職能、經(jīng)手公共事務(wù)的便利，將公共的財(cái)物占為己有的行為。本質(zhì)上也是對(duì)公務(wù)事務(wù)的管理，且這種管理與該崗位有公共職能密切相關(guān)，管理為職能的實(shí)現(xiàn)提供了條件，職能的實(shí)現(xiàn)是管理的最終目的。

 

（三）貪污罪主體的適格

 

1、對(duì)從事公務(wù)中“公務(wù)”內(nèi)容的分析

 

國(guó)家工作人員其特征就在于從事公務(wù)，而這種公務(wù)行為和工作人員的勞務(wù)行為存在很大區(qū)別，它包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:職權(quán)性和管理性。那么首先在職權(quán)的獲取方面，這對(duì)于貪污罪的主體適格問題到底存在什么程度上的影響呢?舉例而言，如果依靠偽造證件等不正當(dāng)?shù)姆绞絹韺?duì)人事部門或相關(guān)組織進(jìn)行欺騙，然后騙取一定的公務(wù)職位，進(jìn)入到公務(wù)人員的隊(duì)伍，那么這類人算不算是國(guó)家工作人員，算不算主體適格?這存在一定的爭(zhēng)論。有些學(xué)者認(rèn)為，雖然這類人員進(jìn)入到公務(wù)人員隊(duì)伍的方式是非法的，但是最終他們所取得的職務(wù)是真實(shí)的。因此一旦他們存在依靠職務(wù)之便利用非法手段對(duì)于公共財(cái)物的侵吞、竊取、騙取等行為，而且其數(shù)額達(dá)到了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，這樣就符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。筆者也認(rèn)為，從法律保護(hù)的相關(guān)法益上來說，貪污者主要在于對(duì)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，同時(shí)也要確保國(guó)家公務(wù)人員在執(zhí)行公務(wù)過程中所體現(xiàn)出來的廉潔性。但是通過偽造證件等不正當(dāng)?shù)姆绞絹韺?duì)人事部門或相關(guān)組織進(jìn)行欺騙，然后騙取一定的公務(wù)職位，最終利用職務(wù)之便來實(shí)現(xiàn)對(duì)公共財(cái)物的非法侵占，這樣比一般國(guó)家工作人員所做行為的性質(zhì)還要惡劣，因此應(yīng)該屬于貪污罪的主體適格。其次關(guān)于管理性方面的問題，這些公務(wù)行為很有可能實(shí)現(xiàn)了對(duì)公共財(cái)物的經(jīng)手，但是這些經(jīng)手行為并不一定代表從事公務(wù)，重點(diǎn)就在于管理權(quán)的問題，經(jīng)手但是否實(shí)現(xiàn)了對(duì)相關(guān)事務(wù)和財(cái)物的管理。在相關(guān)的司法解釋中，對(duì)于管理權(quán)說明的比較明確，無論是國(guó)家機(jī)關(guān)、公司、人民團(tuán)體還是企事業(yè)單位，只有在組織。監(jiān)督、管理以及領(lǐng)導(dǎo)等職責(zé)的履行過程中，才屬于從事公務(wù)，這都主要體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)或者是公共事務(wù)的管理和監(jiān)督，該司法解釋突出的是理論和司法實(shí)踐結(jié)合方式的結(jié)論，也是對(duì)于貪污罪主體適格問題進(jìn)行研究的主要依據(jù)。

 

2、國(guó)家工作人員中的推定和擬制問題

 

首先對(duì)于推定，屬于依照法律法規(guī)和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)對(duì)事實(shí)進(jìn)行的一種推定，包括立法和司法兩個(gè)方面，而擬制屬于對(duì)生活上的虛構(gòu)。我國(guó)目前所推定的國(guó)家機(jī)關(guān)人員包括共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)以及政協(xié)中從事公務(wù)的人員。而擬制的人員首先并不屬于國(guó)家公務(wù)人員的范疇，最終依靠法律的規(guī)定才規(guī)定為國(guó)家工作人員，比如我國(guó)刑法中對(duì)貪污罪主體范圍的規(guī)定:“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，可以成為貪污罪主體。”在這里，這些主體并不是真正的國(guó)家工作人員，只是基于法律的擬制，才成為了國(guó)家工作人員，僅僅在這條法規(guī)規(guī)定的范疇下才能成立。而刑法93條中國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，屬于國(guó)家工作人員，該條款中受委派人員屬于法定的國(guó)家工作人員。

 

3、刑法中的委派和委托問題

 

這里需要對(duì)委派和委托進(jìn)行一個(gè)區(qū)分，委派的形式比較多樣，只要屬于委托和派遣的范疇，包括批準(zhǔn)、提名、指派以及任命等等都可以，在貪污罪主體適格的談?wù)摲秶?，主要考慮到的是國(guó)有企業(yè)單位向非國(guó)有企事業(yè)單位進(jìn)行委派的人員，這樣兩者之間形成的是一種行政上的隸屬關(guān)系。但是就委托而言，包括民法和刑法上的委托，前者形成的是合同關(guān)系，后者比較特殊，只能形成國(guó)有單位和經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員之間的委托關(guān)系，同時(shí)形成的也是監(jiān)督和被監(jiān)督之間的關(guān)系。在具體的區(qū)分中可以包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:首先是性質(zhì)上區(qū)別，委派是一種隸屬，而委托是一種監(jiān)督;第二是委托主體上的區(qū)別，委托和委派相比，在國(guó)有單位的范圍中增加了人民團(tuán)隊(duì);第三是委任的方式，在委派中包括聘任、批準(zhǔn)和任命，其程序需要按照具體的法定程序，帶著行政性質(zhì)，而委托采用具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的承包租賃等方式等等。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3185925.shtml）