一、不應(yīng)再以法律制裁性質(zhì)定性保護令

 

在我國司法試點保護令制度的相當一段時間內(nèi)，是以法律制裁定性保護令的，具體體現(xiàn)有二：一是強制措施說。認為保護令是為了保證婚姻訴訟順利進行的一種強制措施，是對“毆打訴訟參與人”這種妨礙訴訟行為的法律制裁。中國應(yīng)用法學(xué)研究所《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第二十六條就指出：“人身安全保護裁定是一種民事強制措施，是人民法院為了保護家庭暴力受害人及其子女和特定親屬的人身安全、確保民事訴訟程序的正常進行而作出的裁定。人民法院作出的人身安全保護裁定，以民事訴訟法第一百四十條第一款第（十一）項規(guī)定等為法律依據(jù)。”二是停止侵害說。該說認為保護令是對被申請人施暴行為的制止，其依據(jù)為民法通則第一百三十四條第一款第（一）項關(guān)于“停止侵害”的規(guī)定。兩者都是在尚無確切法律規(guī)定之時，為了與法律規(guī)定掛上鉤而提出的觀點。所不同的是，前者從程序法上尋找其法律聯(lián)結(jié)點，后者則從實體法上尋找其落腳點。

 

應(yīng)該說，強制措施說和停止侵害說是在保護令制度試行初期的無奈之舉，多少有點兒牽強附會的意味。當然，也與司法試點時期保護令制度依附性有關(guān)，當時的保護令是依附于婚姻訴訟即申請人只能在婚姻訴訟期間申請保護令。我們知道，申請和發(fā)出保護令的目的并不在于制止已經(jīng)發(fā)生的家暴行為，也不是對已經(jīng)施行的家暴行為進行程序性法律制裁或?qū)嶓w性責任追究，而是防止已經(jīng)施行的家暴行為再度發(fā)生和對有可能將要實施的家暴行為加以防御。妨礙訴訟的強制措施是對已經(jīng)實施的妨礙訴訟行為的程序性法律制裁，民法通則第一百三十四條第一款第（一）項規(guī)定的“停止侵害”是持續(xù)性或繼續(xù)性民事侵權(quán)行為的民事責任方式，兩者均是對已發(fā)生的家暴行為的制裁而非對即將發(fā)生的未來家暴的防御，充其量只能適用于違反保護令的行為。因此將保護令定性為強制措施或停止侵害，首先就誤解了保護令的效力指向，混同保護令本身性質(zhì)與違反保護令行為的法律后果。

 

此外，以法律制裁性質(zhì)定位保護令與保護令程序上的特征也不相符。就強制措施來看，強制措施是人民法院依法作出的職權(quán)行為而無需當事人申請，保護令的作出則必須基于申請人的申請。同時，強制措施是依附于一定實體訴訟的，獨立保護令的程序則是獨立的。因此，在反家暴法改變保護令的依附性轉(zhuǎn)而設(shè)立保護令的獨立程序之后，強制措施與保護令在程序依附性上的共通之處就不復(fù)存在。而且，民事強制措施應(yīng)以決定書作出，作出保護令則是用裁定書。至于停止侵害在程序上與保護令的差別則在于：停止侵害民事責任的確定須通過實體訴訟而進行，起訴、庭審和判決是其程序上的法定要求；而保護令并不涉及實體關(guān)系的審理，程序上是以申請、審查和裁定為特點的。反家暴法雖無直接規(guī)定保護令程序是審理還是審查，但從保護令作出的緊迫性和作出保護令的極短期限上看，只能是審查而不可能是開庭審理，即使舉行聽證會也只是審查程序的改善而已。

 

二、行為保全與保護令只是家族性相似

 

2013年民訴法規(guī)定行為保全后，理論界與實務(wù)界比較一致地將保護令定性為行為保全，認為新民訴法對行為保全的規(guī)定是我國法律對保護令的首次明確發(fā)聲，為人民法院發(fā)出保護令首次提供了直接的法律依據(jù)。最高人民法院民訴法修改研究小組編著的《民訴法修改條文理解與適用》一書，還將保護令的“迫切需要”作為建立行為保全制度的現(xiàn)實根據(jù)之一。從2013年新民訴法施行開始，受理保護令申請的人民法院在作出保護令時，也均引用新民訴法第一百條第一款和第一百五十四條第一款第（四）項規(guī)定作為法律依據(jù)。2013年1月11日，廣東珠海香洲區(qū)法院作出全國首份適用新民訴法行為保全規(guī)定的人身安全保護裁定，禁止被申請人林某毆打、威脅、跟蹤、騷擾申請人蔣某。北京朝陽區(qū)法院2013年2月3日在對李陽離婚案宣判的同時，依李陽妻子李金的申請作出人身安全保護裁定，禁止李陽毆打、威脅李金，報稱這是新民訴法實施后北京市首例的行為保全裁定。

 

將保護令定性于行為保全，應(yīng)該說是比較切合保護令性質(zhì)的。根據(jù)民訴法第一百條第一款的規(guī)定，行為保全是人民法院對于可能因當事人一方的行為致使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人申請或依職權(quán)，責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。而保護令的目的雖然不是防止判決難以執(zhí)行，但也可能因被申請人的施暴行為給申請人的人身造成損害，因而根據(jù)申請人的申請由人民法院禁止其作出一定行為。具體地說，保護令與行為保全的相通之處體現(xiàn)在：保護令的目的屬于行為保全的目的之一，其程序啟動符合行為保全的申請啟動，且與行為保全內(nèi)容均為禁止一定的行為，兩者也均以裁定方式作出。質(zhì)言之，保護令在目的、內(nèi)容、程序啟動和法律文書上與行為保全具有相通之處。據(jù)此，保護令似乎是行為保全的一種，屬于行為保全的下位概念。尤其是依附性保護令，在尚無法律特別規(guī)定的情形下完全可以將其歸屬于行為保全。

 

盡管如此，對于獨立保護令而言，行為保全與其只具有家族性相似而非屬種關(guān)系。首先，行為保全制度具有依附性，是依附于主體訴訟而存在的。即使根據(jù)民訴法第一百零一條規(guī)定的訴前行為保全也存在依附性，即“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全”。這種依附性，與試點時依附于婚姻訴訟的保護令制度相一致，但與反家暴法設(shè)立的獨立保護令則是一個重要的區(qū)別。其次，行為保全既可依申請也可依職權(quán)而作出，保護令則只能依申請而作出。再次，行為保全可以責令申請人提供擔保，并且申請錯誤的應(yīng)予賠償，而保護令則不存在提供擔保和錯誤賠償問題。最后，兩者在種類和作出期限等方面也有諸多差異。正如此，才有在反家暴法中專章規(guī)定保護令的必要。可以說，在反家暴法獲得通過后，保護令就成為獨立于行為保全的一種法律制度，其性質(zhì)也就不再屬于行為保全，兩者存在的是屬內(nèi)種間并列關(guān)系。

 

三、應(yīng)當將保護令定性為獨立司法命令

 

對于保護令的性質(zhì)，還有論者主張將其定位為獨立的特別程序。該觀點以我國臺灣地區(qū)新修改的“家庭暴力防治法”第20條為論據(jù)：“保護令之程序，除本章別有規(guī)定外，準用非訟事件法有關(guān)規(guī)定；非訟事件法未規(guī)定者，準用民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”就保護令的程序性質(zhì)而言，在我國大陸也能找到一定的根據(jù)。例如，與保護令同屬于“令”的海事強制令和海事支付令，就是海事訴訟特別程序法的規(guī)定，民訴法也以督促程序?qū)Ｕ乱?guī)定支付令。不過規(guī)定支付令的督促程序通常是以“特殊程序”來歸類，以便與民訴法第十五章的“特別程序”相區(qū)別。雖然從程序上看，大體可將保護令與特別程序掛起鉤來，但是依此定性保護令卻不甚恰當。對某一法律制度進行性質(zhì)定位，應(yīng)該是瞄準該法律制度的本質(zhì)特征加以高度概括，并且必須結(jié)合其臨近上位概念予以表述。照此，保護令首先應(yīng)該根據(jù)其行為給付內(nèi)容歸屬于司法命令，然后加上“獨立”兩字表明其程序上的非依附性。

 

所謂司法命令，是司法機關(guān)向特定主體簽發(fā)的要求其完成特定之作為或禁止其作出一定行為的指令。按照不同標準，司法命令可區(qū)分為不同種類。比如，按照發(fā)出的時間劃分，可以分為訴前命令、訴中命令、判后命令和獨立命令；按照內(nèi)容來區(qū)分，可以分為必為性命令、禁為性命令；按照作出是否需要當事人申請來區(qū)分，可以分為依申請作出的命令與依職權(quán)作出的命令；以申請人需不需要提供擔保來區(qū)分，則有需擔保的命令、無需擔保的命令；而根據(jù)司法命令發(fā)出的訴訟領(lǐng)域來區(qū)分，有民事命令、刑事命令；等等。而且，一種司法命令可以分屬于不同類型中的命令。例如，訴前行為保全屬于依申請、需擔保、依附性、必為性或禁為性的訴前民事命令；訴中行為保全則屬于既可依申請也可依職權(quán)、既可需擔保也可不擔保、既可必為也可禁為的依附性民事命令。在我國法律中，已經(jīng)形成了司法命令體系，保護令即屬于集禁為性和必為性于一體的獨立民事命令。

 

將保護令歸屬于司法命令并定性為獨立司法（民事）命令，一方面概括其作為“令”以行為給付為內(nèi)容的實體本質(zhì)特征，與“令”以外的其他裁定相區(qū)別；另一方面體現(xiàn)其與同屬“令”的依附性命令相區(qū)別的程序本質(zhì)特征。這一性質(zhì)定位對于解決保護令的許多問題具有決定性意義。例如，將保護令歸屬于司法命令并且與行為保全相互獨立，可以避免兩者在法律適用上的諸多糾結(jié)。若將保護令作為行為保全的一種，就會產(chǎn)生諸如可否依職權(quán)作出保護令、能否責令申請人提供擔保以及有沒有申請錯誤的賠償問題之類的疑問。這是因為涉及特別法與一般法的逆向適用，即一般法對于特別法具有備用性，特別法沒有規(guī)定的適用一般法規(guī)定。而將獨立保護令與行為保全分立，此類問題也就不復(fù)存在。又如，將保護令歸屬于司法命令，可以比較順利地化解保護令確認的事實是否對后續(xù)離婚訴訟具有預(yù)決力的爭論。因為民事令狀不生成既判力，自然就不存在基于既判力的預(yù)決力了。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3182719.shtml）