□ 林維 （中國社會科學(xué)院大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）

當(dāng)下刑事立法中出現(xiàn)輕罪立法漸趨增加的勢頭，對此我們不得不予以客觀的反思。一方面，我們不應(yīng)僵化地理解刑罰謙抑化原則，考慮到現(xiàn)代社會關(guān)系的復(fù)雜程度乃至新的利益體系中法益保護期待的增加，犯罪尤其是輕罪的增設(shè)幾乎是一個不可避免的現(xiàn)象。新罪的法定刑可能漸趨輕緩而成為輕罪，而過去的違法行為有必要有可能在性質(zhì)上升格為犯罪，從而導(dǎo)致輕罪增加。另一方面，我們應(yīng)當(dāng)警惕輕罪立法可能的泛化，尤其要更為緊迫的反思，在一個將犯罪視為極其嚴(yán)重的秩序背離行為的刑法觀下，倘若不進行犯罪觀、刑罰觀乃至犯罪人觀的變革，輕罪的增加將會加劇刑罰結(jié)構(gòu)的撕裂、刑罰理念的背離，產(chǎn)生法益保護和權(quán)利保障之間的失衡。

在司法上，更需要注意輕罪適用中對罪刑法定原則的貫徹和維護。輕罪設(shè)置本身和法益的變化所導(dǎo)致的處罰范圍的擴大，固然是立法的目的，但也日漸成為司法的隱憂，實務(wù)上應(yīng)當(dāng)保持一個較好的平衡。不應(yīng)當(dāng)僵化地適用輕罪規(guī)范，甚至以為輕罪的刑罰較輕，重的不過是幾個月拘役，輕至罰金，而失去了對犯罪成立的嚴(yán)重后果的警惕，有些檢察官、法官甚至完全失去了對被告人成為犯罪人員之后所遭受的權(quán)利剝奪應(yīng)當(dāng)具有的職業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)和應(yīng)有的同情。

以北京市西城區(qū)人民法院的高空拋煙頭案為例，2022年1月至2月，被告人在9層家中多次從臥室窗戶丟棄未熄滅的9個煙蒂，而被認(rèn)定成立高空拋物罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元。按照筆者所了解的信息，高空拋煙蒂被定罪的案件極為罕見，其所判刑罰也不可謂不重。按照法官的解釋，被告人多次從臥室窗戶向外丟棄未熄滅的煙蒂存在重大安全隱患，如未熄滅的煙蒂落入易燃物中，極可能引發(fā)火災(zāi)，造成人員傷亡或者財產(chǎn)損失。因此，被告人的行為具有較高的社會危險性，足以危害公共安全，構(gòu)成高空拋物罪。

過去我們將高空拋物行為認(rèn)定為危害公共安全行為，但刑法修正案（十一）將其置于妨害社會管理秩序罪中，并將最高刑確定為一年有期徒刑。這樣的設(shè)置降低了對其公共安全的危險及其程度的認(rèn)定要求，但刑法第二百九十一條之二仍然限定地要求情節(jié)嚴(yán)重的才能認(rèn)定成立犯罪。因此，要綜合考察行為人拋擲物品的次數(shù)、重量、危險程度、物品墜落場所的人員、財物損失狀況等因素。在此，拋物行為超出社會一般容忍程度而對社會管理秩序的危險性及其嚴(yán)重程度必須加以考慮，不能不分場合地把社會容忍的一般風(fēng)險行為、不良習(xí)慣等輕易地作為犯罪，哪怕是輕罪處理。在本案中，無論如何不能將拋擲9個煙蒂的行為理解為情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為，其處罰必要性和正當(dāng)性均值得懷疑。

另外，從規(guī)范上看，行為人所拋擲的物品沒有種類限定，不論物品大小均可能構(gòu)成該罪，但是高空拋物之所以成立犯罪的內(nèi)在邏輯，是因為“高空”增加了某種日常行為的社會危害程度，使得該物品從高空拋擲增加產(chǎn)生了社會不能容忍的危險或者超越了社會所能容忍的一般風(fēng)險。倘若高空行為并不具有增加此類風(fēng)險的可能，或者我們無法對此加以證明，甚至“高空”這一因素本身可能減少類型化的風(fēng)險，那么就不應(yīng)該將某種日常行為，尤其連行政機關(guān)都不予處罰的日常習(xí)慣行為，在沒有任何理由說明“高空”增加了刑法風(fēng)險的情況下，機械地適用“高空”“拋物”“九個煙蒂＝情節(jié)嚴(yán)重”，僵化地將其定罪。

事實上，該案現(xiàn)場仍然存在其他剩余煙蒂，我們有理由質(zhì)疑：為什么司法機關(guān)沒有對這些剩余煙蒂做DNA檢測，并在可能的范圍內(nèi)進行比對，因為此類行為同樣可能成立本罪。司法機關(guān)真的做好了準(zhǔn)備，要在其轄區(qū)內(nèi)確立“高空拋擲數(shù)個煙蒂”就有可能成立高空拋物罪的一般性規(guī)則？尤其是按照舉重以明輕的原則，除非有異常場景，一般情況下通常的隨手或者低空扔煙蒂都不可能受到行政處罰，更不可能受到刑事處罰，那么在同一場景下，高空拋煙蒂的行為并沒有增加更大的安全風(fēng)險，甚至有所減少，都要被認(rèn)定成立犯罪，那么我們以后又要如何處理前一類低空或平地扔煙蒂的行為，難道我們以后都要挖空心思將凡是扔數(shù)個煙蒂的行為都認(rèn)定成立某種犯罪？不能單純地以“保護頭頂上的安全”而濫用這一罪名，應(yīng)當(dāng)堅決防止違反罪刑法定原則而將違法行為過度輕罪化，造成行政違法和犯罪之間的混淆。法官必須注意的是，自己在適用規(guī)則的同時也在創(chuàng)造規(guī)則，不能草率地認(rèn)為自己把某個孤立的案件搞定了，就忽視了它的規(guī)則指引意思。

該案的特殊之處還在于，扔煙蒂的處所正好之前發(fā)生過一場火災(zāi)，有關(guān)部門認(rèn)定此次火災(zāi)是遺留火種引起，但未能找到嫌疑人。本案中沒有足夠證據(jù)證明之前發(fā)生的火災(zāi)是本案被告人丟棄煙蒂的行為所導(dǎo)致的，無法追究其失火的刑事責(zé)任。但從本案的辦理背景上看，可以合理地相信本案的有罪認(rèn)定正是受到了這場無法找到嫌疑人的火災(zāi)的影響，尤其是6個月的量刑毫無疑問受到了有罪推定的不當(dāng)影響。在這樣的背景下，盡管不能認(rèn)定其構(gòu)成失火罪，但通過機械適用輕罪并給予極不恰當(dāng)?shù)闹匦?，從而實現(xiàn)報應(yīng)的平衡。盡管通過這樣一種定罪方式可能實現(xiàn)減少亂扔煙蒂的效果，盡管這名被告人存在一定的嫌疑，但無罪推定理念要求我們，即使現(xiàn)有證據(jù)無法證明其犯有重罪，也不能降低輕罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)、證明標(biāo)準(zhǔn)，通過認(rèn)定其成立輕罪來彌補無法成立重罪的遺憾。

可能有人會認(rèn)為，很多輕罪最低刑罰為單處罰金，最高也不過一年有期徒刑，因而可以放松罪刑法定原則這一鐵律，適當(dāng)松弛構(gòu)成要件的限制而擴張?zhí)幜P范圍。但如此一來，定罪量刑的正當(dāng)性和可持續(xù)性就可能引發(fā)爭議，刑法的正義就會受到挑戰(zhàn)，而某一公民因被錯誤定罪所遭受的污名化也是我們必須加以警惕的，尤其是作為一個故意犯罪的輕罪，其定罪后非刑罰附隨后果的嚴(yán)重性可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑罰本身。某一行為在行政機關(guān)皆給予寬容或者能夠運用行政處罰就可以適當(dāng)處理的前提下，更應(yīng)對通過擴張解釋將其輕罪化的傾向抱有警惕，濫用刑罰、過寬打擊將會過度耗費司法資源，產(chǎn)生極端的非正義，這是我們應(yīng)當(dāng)吸取的教訓(xùn)。尤其是不應(yīng)認(rèn)為輕罪案件就可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)，突破無罪推定這一紅線。這些傾向是我們在犯罪結(jié)構(gòu)日益輕罪化的背景下尤需重視和警惕的。