隔代親屬對（外）孫子女能否擁有探望權的問題，是近年來家事案件中衍生出的新問題。從我國探望制度的設置看，并未規(guī)定隔代親屬享有探望權，由此導致司法實踐中處理的分歧。否定說認為探望權系法定權利，因法定的探望權主體不包括隔代的祖父母或外祖父母，故其不享有隔代探望權；肯定說認為，雖然祖父母或外祖父母非法定探望權主體，但在父母一方死亡等特殊情形下，從親情人倫、善良風俗等出發(fā)，可擴大探望權的法定主體，適度保護隔代探望權。對此，筆者贊同肯定說觀點。

 

一、保護隔代探望權法理基礎

 

探望權行使的主體是“沒有直接撫養(yǎng)子女的父或母”，該規(guī)定來源于婚姻法，而婚姻法調(diào)節(jié)的主體又是婚姻中雙方關系的法律，缺少相關親屬法的規(guī)定，從而導致隔代探望權制度成為法律上的空白。但從法理基礎和現(xiàn)實需要看，設置隔代探望權十分有必要。

 

遵循未成年人利益最大化原則。探望制度的存在旨在保護未成年人的利益，故應以隔代探望是否有利于其健康成長為首要考慮因素?，F(xiàn)實生活中，許多未成年人幼年都由（外）祖父母撫養(yǎng)照顧，其間有深厚的感情。這種因血緣、身份而產(chǎn)生的特殊情感，不因父母離婚、離世等外在因素的影響而消失。此時祖孫間保持良好的日常溝通和感情交流，有利于減輕外在不利因素對未成年人造成的心理傷害，促進其人格的健康成長。

 

符合權利與義務相一致原則。某些特定情形下，（外）祖父母與（外）孫子女間亦會形成法律上的權利與義務。如婚姻法第二十八條規(guī)定的特定情形下祖孫間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務，繼承法第十一條賦予的特定情形下（外）孫子女代位繼承遺產(chǎn)的權利等。同理，父母一方死亡后，（外）祖父母代替死亡子女行使探望權于法于理也并不沖突，有其合理性。

 

順應倫理道德的價值取向。雖然法律未明確規(guī)定隔代探望權，但若簡單據(jù)此否定祖輩行使隔代探望權有違探望權的倫理價值取向，也不符合民眾對法律的期待。例如，在失獨老人要求探望權等案例中，保護祖輩的隔代探望權則有利于慰藉長輩，消弭親人離世的傷痛，體現(xiàn)法律的人文關懷，符合民事活動應遵循善良風俗的原則。

 

二、隔代探望權成立的主要情形

 

（外）祖父母曾長期撫養(yǎng)（外）孫子女的。長期的撫養(yǎng)經(jīng)歷可使祖孫間形成親密的依賴和互信關系，無親密或依賴則無隔代探望權成立的基礎。這里的撫養(yǎng)，不應僅局限于單獨撫養(yǎng)、經(jīng)濟上的撫養(yǎng)，可適度擴大到長期、連續(xù)性的共同生活與照料，但（外）祖父母需對曾盡長期撫養(yǎng)義務進行舉證證明。

 

失去子女的（外）祖父母。因意外、病故等原因導致子女先于其離世后，（外）祖父母通常將（外）孫子女視為子女血脈的延續(xù)，情感的寄托，特別是對失獨老人更是精神上的巨大慰藉，對此特殊情形中的隔代探望權應予保護。

 

當事人協(xié)商一致亦可成立隔代探望。相對于前面可通過法院判決確定的情形而言，這種經(jīng)由當事人協(xié)商成立的隔代探望權具有較大的靈活性。

 

三、隔代探望權的行使方式及例外

 

關于隔代探望權的行使方式，法律無明確規(guī)定，實踐操作中應尊重未成年人的意愿，有條件的可由直接監(jiān)護人與行使隔代探望權的祖輩共同協(xié)商，確定探望方式、頻率；若無法達成協(xié)商意見的，經(jīng)由裁判確定隔代探望權的探望次數(shù)、時間也不宜過于頻繁和冗長，以免影響未成年人正常學習和生活、過度減損直接撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)利益。除此以外，如未成年人自身拒絕隔代探望或經(jīng)審查存在不利于未成年人健康成長的情節(jié)，即使符合前述所列隔代探望權成立情形也不宜確認隔代探望。

 

（原文鏈接：http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2019-03/21/content_7806684.htm）